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[3]3、司法能动主义藐视规则的权威并使法律的客观性荡然无存主张司法克制主义者继续提出责难，为什么子产的铸刑鼎被世人铭记？那是因为，在此之前，人皆生活在无规则的世界之中，整日诚惶诚恐，惟怕触犯了刑律，极大的降低了人民的自由。

克制主义者又拿出沃尔夫作过的一个非常精彩的能动推论，即我们可以从将言论自由这样一种显而易见的权利用来指政治讨论和辩护开始，然后转移到宽泛的艺术和文化问题，再然后延伸到自我表达和自我娱乐，最后得出结论说，言论自由保护在酒吧中跳裸体舞的行为。另一方面，近年来随着媒体尤其是网络的普及，对法院的外部监督也日益强大起来，如万众瞩目的二奶案、许霆案不都是在其监督下获得了良好的审判吗？四、结论：回顾与憧憬总而言之，基于当下我国的法治现实，我们提出了法官应当秉持一种温和的司法能动主义的理论，或着说提出了这样一种姿态，但是法官在具体案件中究竟如何将温和的能动主义融入具体案件中，如何巧妙的既解决案件又能使当事人满意，不是一个抽象化讨论的问题，而是一个学习与实践的具体过程。

第三是通过案件的审理所产生的对普遍规则的要求。法官有义务为各种社会不公提供司法救济。这里温和的司法能动主义，是立足于司法能动主义，但又吸收了司法克制主义优势的折中主义，具体说来，是指法官在处理案件时，尤其是处理疑难案件时，应遵循法律但不完全拘囿与于法律，要求法官充分发挥主观能动性去创造性的解决纠纷，但同时又应注意限度，即创造性的范围不宜脱离法律的精神或价值，仍应以规则为其基准。最后，中国并不存在先例制度，上级法院与最高人民法院的典型案例也仅具有形式性的参考意义。另据《洛杉矶时报》一个早期的调查报告也验证了能动主义者的主张，81%的人觉得法院工作做的很好，57%的人觉得法官是基于其对法律的理解而作出判决的，54%的人感觉法官拥有的权力并没有过多。

【摘要】司法能动主义与克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。但在经铸刑鼎之后，世人了解到了自身的权利义务，在应当与不得的框架下创造了更多的自由。至此，我们可以得出结论说，司法能动主义在中国—至少是在现在—是不具有现实土壤的。

进入专题： 能动主义 克制主义 法官 意识形态 。然而，尽管如何选择是个艰难的过程，我们仍必须高度重视，毕竟，法官的司法哲学对案件判决结果有终极意义修辞规定了我们的思维方向，也改变了我们的思考方向。富翁病重，写下遗书：所有财产归女儿女婿，只留下一把剑给幼子，并要求在儿子满15岁才交给他。

[2]如果去除司法克制与能动所蕴含的其他内容—如是否展开违宪审查、是否可以对抗立法权、行政权等—克制主义就是指法官应当恪守规则，忠诚于规则。在这一乱花渐欲迷人眼的处境下，法官应该提高自身的免疫能力，从众说纷坛的修辞中提炼出事实的真相，从而对症下药，妥善的解决法律纠纷。

方法论是一个无限追求理解但又不可能完全理解（或完全消除误解）的过程。那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。实际上，我们这里的修辞，指涉的是西方近年来复兴（在古希腊曾经辉煌过，后遭到遗弃而衰落）的修辞学。[12]而修辞学家布赖恩认为，修辞指的是：装腔作势的语言、夸夸其谈空洞无物的语言、为掩盖意义而弄虚作假的语言、诡辩的语言、文字修整及修辞格，等等。

于是，法官对法律规则的信仰还未等建构起来就已经遭到了彻底的解构与突破。至此，我们可以得出结论说，也许哲学中的只要有理解，理解便会不同的理念是正确的，但它并不适用于法学，因为法官的思维是一种独断性思维（所谓独断性思维，就是法官仅仅依凭规则中的应有之意而非个人的意思来判案，不能出现多种结论，而只能是德沃金倡导的唯一正解）。因为作为方法的一种，法律方法同样也会阻碍真理的发现。最后笔者做一个沃尔夫式的感慨，如果法官少些能动主义思维，中国的司法将会变得更美好。

最后判所有遗产转归儿子。法官若能掌控修辞，便可以滋润判决书中的干涸，从而在增强说服力的同时减少上访、上诉现象的发生。

由于只要有理解，理解便会不同，当事人、检察院方、律师方可能会对案件有不同的看法，法官不可固步自封、一意孤行。上述法官作出的判决是极其荒谬的。

何武主观断定剑乃决断之意，理解为：待儿子满15岁必然要诉讼重新分配遗产。再由于只有不同答案，而没有正确答案理论的牵引，法官完全可以心安理得的进行判决，哪怕具有明显的不公、错误或者是违法。二审判决一出，民意立即被点燃，而犹如浪潮般涌向法院。在现实中，法官经常使用这一高度凝缩的判决格式，即原告诉称：??被告辩称：??本院查明：??根据？？现判决如下？？[6]，这着实令当事人摸不到头脑。法官不必因为找不到正确理解的最终标准而感到苦恼。如果在这种残酷的背景下再提倡能动主义，法官的审判活动将会被引向何处？至此，我们认为当下法官应当恪守司法克制主义的意识形态，并努力在法律规则的范围内解决案件，除非法律存有漏洞且通过其他方法无法填补。

而且即使是能动主义的思维，其后也必将附带一个严格的、审慎的法律论证过程，因为这一意识形态的运用稍有不慎便可能成为众多法学家的众矢之的。但是，我们也应该看到，西方已饱受了规则至上思想的磨练，只是在近几十年再出现了严格法制的缺陷以后才催生了司法能动主义的产生与发展。

能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去创造性的运用法律。案情是某富翁家资有二千万，养有一男一女两个孩子。

王群，单位为山东大学法学院。因此法律思维的艺术本质上就是一种信仰规则的艺术。

为此，我们主张法官在对修辞提高自身免疫能力同时，又应善于运用修辞，但有人可能会提出疑虑说大量使用修辞会不会产生法官的恣意，毕竟修辞是一种把稻草说成是金条、没理搅三分的艺术。因为所谓正确理解是因为有一个正确的标准，但标准如何是正确的还需要另外一个标准，这就会陷入无穷的循环，使所谓正确理解被一一否定掉。【注释】[1][美]克里斯托夫.沃尔夫,黄金荣译.司法能动主义[M].北京:中国政法大学出版社,2004.3.[2][美]朱迪斯.N.施克莱,彭亚楠译.守法主义[M].北京:中国政法大学出版社,2005.16.1.[3]郭齐勇.中国古代智慧的探索[M].北京:中华书局,2008.21.[4][5]王群.秉持一种温和的司法克制主义——我国法官司法意识形态的对策性研究[D].山东大学.2011.34-35.[6]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学.2008.(2):22.[7][8][9][10]陈金钊.法律解释的正确性何在？[J].山东大学学报.2009,(5):68-72.[11]陈金钊.法律解释学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.55.[12][13]陈金钊.法律修辞(学)与法律方法论[J].西部法学评论.2010,(1):2.[14]温科学.20世纪西方修辞学理论研究[M].北京:中国社会科学出版社,2006.59.[15][16][17][美]彼得·古德里奇.法律话语[M].赵洪芳,毛凤凡译.北京:法律出版社,2007.84.[18]谭学纯,朱玲.广义修辞学[M].合肥:安徽教育出版社,2009.30-31.[19][20][21][美]理查德.A.波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2001.187.【参考文献】{1}原话为我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更加美好。赵晖，单位为山东大学威海法学院。

修辞创设了一个新的焦点，不同的经验、不同的表象，在这里遭遇，重新凝聚成我们关于对象世界的认识。[3]反映到法官（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许多法官不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻求法外之意。

另一方面，法官也应当吸取修辞带来的营养，在这里，我们认为，法官应当善于用修辞润色自己的判决。所以本文拟以法官的三种思维的博弈为切入点，在展现众多思维类型优劣的基础上，立足于我国的当下语境，浅析我国法官思维的艺术问题。

如同英美法律职业中的其他许多伟大人物，霍姆斯自己的绝大多数轰动效应都出自他修辞的力量。但无论是何种类型的思维，法律思维都应当始终视法律规则为圭臬。

而方法论的出现，正是出于更好的对追求理解与消除误解的需要，为此方法论也可以被称为一种避免误解的艺术。至于我国判决书中的法律论证，更是无法让人恭维。（一）我国古代的司法传统首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。那么，何谓修辞？对此人们给出的定义极其不一致。

不否认司法能动主义可以解决当下司法中存在的不少问题（如法官动辄以法无明文规定为由拒绝裁判、克制判案对当事人满意程度重视不够等）。而法律修辞学的产生恰恰是作为法律论证的辅助器出现的，正是法律论证的需要刺激了法律修辞的复兴。

首先，法官对于当事人、律师、检察官用修辞包装的华丽主张必须持一种审慎的态度，毕竟当事人为了自身的利益倾向于过分的夸张或缩小某一事实。但从另一个角度来说，误解是不可能被完全消除的，因为依辩证法，当误解消失的时候，唇亡齿寒，理解的存在也就失去了意义。

后最高人民法院迅速提审刘涌、迅速判决并迅速执行了死刑（不到一个小时）。但该评论遭到了当今理论界、司法界的杰出代表波斯纳法官的猛烈抨击，他认为霍姆斯说这话时是他最离谱的时候。